研究前沿丨2022年第三季度CLSCI期刊经济法论文发表情况

       2022年7-9月（第三季度），共有11本CLSCI期刊发表经济法主题的论文21篇，总体情况统计如下：

       就期刊发文数量而言，《清华法学》4篇，《法学》《法学评论》《现代法学》各3篇，《法律科学》2篇，《法学研究》《法学家》《法商研究》《比较法研究》《当代法学》《法学论坛》各1篇。

       就论文所涉及的部门法而言，前述论文主要分布于竞争法（13篇）和财税法（5篇）。

就研究热点而言，有5篇论文关注平台经济的反垄断问题（周围、马平川、王伟、高薇、丁茂中），3篇论文关注数字税研究（张牧君、郭昌盛），由于数字税也是与平台企业密切相关的研究议题，可以认为本季度有近半数的CLSCI经济法论文关注平台经济的治理问题。

       就作者所在单位而言，有5位作者的单位为北京大学（其中张牧君发表2篇文章），2位作者的单位为武汉大学，2位作者的单位为对外经贸大学，2位作者的单位为上海政法学院，2位作者（共同合著）的单位为湖南大学，1位作者的单位为中国人民大学，1位作者的单位为中国政法大学，1位作者的单位为清华大学，1位作者的单位为华南理工大学，1位作者的单位为中南财经政法大学，1位作者的单位为重庆大学，1位作者的单位为中国社会科学院大学，1位作者的单位为国家市场监督管理总局。

法学研究

2022年第4期

1.张牧君（北京大学法学院博士后）：《用户价值与数字税立法的逻辑》

摘要：在数字商业模式中，跨国经营者通过用户对免费数字商品或服务的消费占有了用户价值，但没有通过纳税实体取得货币价值，这突破了传统所得税法的规范逻辑，使得国家无法依托所得税法对用户价值征税。用户价值不只是用户数据的价值或用户忠诚的价值，用户所在国可以将其规定为用户加入用户网络的价值或用户数字劳动的价值，主张经营者的收入由本国用户创造，以数字商业模式中的付费交易总额为税基进行数字税立法。为了减少国家之间的规范冲突，追求最低限度共识，OECD放弃对用户价值定性，转而采取定量规则，将部分剩余利润拟制为用户价值。我国根据“支柱一”方案的逻辑进行数字税立法时，需要制定法人合并计税规则、境外交易视同境内发生规则、剩余利润计算规则以及对境外交易进行税收征管的规则等。同时，应当认识到“支柱一”方案定量逻辑的缺陷，明确市场、市场价值等与用户之间的联系，促使数字税立法回归对用户价值的定性规范。

关键词：用户价值；数字税；数字服务税；双支柱；“金额A”规则

法学家

2022年第4期

1.焦海涛（中国政法大学民商经济法学院教授）：《互联网不兼容行为中“恶意”的解释与认定》

摘要：“恶意不兼容”是《反不正当竞争法》2017年修订时确立的互联网新型不正当竞争行为之一。《反不正当竞争法》第12条从行为方式、损害后果和行为表现三个方面确立了“恶意不兼容”的认定标准，其中，“恶意”的判断既是关键也是难点。《反不正当竞争法》对不兼容行为设置“恶意”要求，是为了提高不兼容行为的违法性标准，体现了法律规制的谨慎态度。“恶意”的认定不应放松更不应放弃。可以从认知上的“恶意”与意图上的“恶意”两个方面来解释“恶意”的含义，前者指只有直接故意才可能构成“恶意”,后者指行为人必须存在明确的不当意图。实践中，“恶意”的认定只能基于个案，即通过判断不兼容行为的具体属性、行为人及其竞争对手的行为表现，以客观证据来证明行为人存在“恶意”；必要时“恶意”也可推定，然后由行为人来反证自己不存在“恶意”。

关键词：恶意不兼容；恶意；认知上的“恶意”；意图上的“恶意”

法商研究

2022年第4期

1.靳文辉（重庆大学法学院教授）：《公共规制实施中利益机制的规范建构》

摘要：在现代市场经济条件下，公共规制可以看作是通过克服市场失灵来维护市场主体权益的一种政府行动。利益的调整和保障是公共规制的目标、指向和依据，利益机制是公共规制实施的一种方式、手段和技术。利益识别机制和利益分配机制是公共规制实施中最主要的两种利益机制类型，利益识别机制是规制实施中发现市场失灵的关键凭据，规范的利益分配机制构成纠正公共规制失败的手段。利益的主体及表达方式、利益指向的客体类型和利益存在的时空位置，决定着规制者的注意力、规制职责和规制准确性等事项，是公共规制实施中利益识别机制构造的基本要素。利益分配机制的构造应以利益分配标准的建立为核心，“基本经济权利”标准、“应得”标准、“时间”标准、“价格”标准和“纯粹的机会平等”标准，是公共规制实施中利益分配标准的主要类型。

关键词：公共规制；规制实施；利益机制；利益识别；利益分配

法学

2022年第7期

1.吴奕锋（北京大学深圳研究生院国际法学院博士后）：《责任保险人抗辩义务的引入路径》

摘要：在我国的责任保险中，保险人的抗辩义务长期缺位，这在实践中引发了诸多难题。这些难题的妥当解决有赖于责任保险人抗辩义务在我国法上的引入。就其引入而言，大部分学者所主张的强行法立法方案，构成对保险人主给付范围的强行扩张，在现实层面会引发保险市场风险，在理论层面则完全排除了无抗辩义务责任保险产品的未来发展空间，不应当被采纳。在现阶段，责任保险人抗辩义务的引入应当选取“任意性规范+提示说明义务”的任意法模式：在立法定义中以有抗辩义务的责任保险作为该类有名合同的典型形态，但保留作出偏离立法规定之约定的可能。如果作出偏离立法规定之约定，则保险人需要承担特别的提示说明义务。其目标在于消灭信息不对称对投保人决策自由的影响，最终以市场竞争而非法律强制的逻辑解决我国责任保险中存在的问题。

关键词：责任保险；抗辩义务；强行性规范；任意性规范；提示说明义务

2.冯辉（对外经贸大学法学院教授）：《实质法治理念下金融机构适当性义务的法律构造》

摘要：确立金融机构的适当性义务是金融监管理念由形式法治转向实质法治的重要体现，具有社会整体利益最大化和精准治理并重的法理基础。《九民会议纪要》虽构建了相应的规则结构，但在实质法治理念的审视下尚存在适用范围与法律依据缺乏顶层设计、责任主体之间连带责任不明确、举证责任分配与告知说明义务实际效果存在不确定性、损失赔偿的计算方式有待改进、对金融机构免责事由的规定不合理等问题，且已在相关司法实践中有所体现。故此，有必要从如下诸方面予以完善：进一步明确和完善金融机构适当性义务的法律构造以促进其司法适用，具体包括扩大适当性义务的客体适用范围，构建“实体法分散+司法解释统一”的法律依据体系，制定专门的“金融消费者权益保护纠纷司法解释”；以共同侵权明确发行人与销售者的连带责任，参照证券、期货和银行理财产品的适当性管理制度和保险人的提示说明义务，促进举证责任和告知说明义务规则的细化和系统化；强化损失赔偿计算方式的惩罚属性；明确消费者主动要求越级购买时的金融机构免责情形。

关键词：金融机构；适当性义务；举证责任；告知说明义务；损失赔偿计算；免责事由

3.周围（武汉大学法学院副教授）：《规制平台封禁行为的反垄断法分析——基于自我优待的视角》

摘要：数字经济的繁荣释放了平台企业内生的扩张属性，导致了平台利用跨市场竞争优势排除竞争的行为泛滥。平台封禁在行为外观、适用条件、抗辩理由等方面均难被纳入拒绝交易行为的规制框架。在行为动机上，封禁旨在巩固现有市场的支配地位或加强关联市场的竞争优势；在行为表现上，封禁本质上是优待自营业务的一种形式；在行为效果上，封禁能够产生跨市场的竞争扭曲。将封禁行为纳入自我优待的规制框架，能为克服商业生态化系统引发的市场失灵问题提供合理的分析基础。对封禁行为本质与种属的提炼也为厘清规制的基本原则、明确行为的构成要件及构建效果评估标准提供了强大理据，能够发现以封禁为代表的自我优待行为不应被概括禁止，而应根据其市场表现进行综合判断。

关键词：平台竞争；平台封禁；自我优待；封锁效应；杠杆效应

法律科学

2022年第4期

1.郭昌盛（《北京大学学报（哲学社会科学版）》编辑）：《应对数字经济直接税挑战的国际实践与中国进路》

摘要：全球税收竞争背景下，数字经济的蓬勃发展加快和改变了跨国公司全球价值链的分布，日益影响税收利益在各国之间的公平分配。数字经济带来的直接税挑战主要包括三个方面：一是税收关联度不足问题，二是数据及其所创造的价值归属问题，三是新商业模式下的收入定性问题。为了解决这些问题，OECD和欧盟等国际组织先后提出了应对方案，部分国家为了保护本国税收利益纷纷出台了单边措施，其中以开征数字服务税最为典型。然而，从数字服务税的起源、理论基础、性质等方面来看，我国不应盲目开征数字服务税这一新税种，而应当修改企业所得税相关规则，通过扩大预提税征税范围来维护本国的税收利益，最终促进税收利益在各国间的公平分配。

关键词：数字经济；直接税挑战；数字服务税；企业所得税

2.张牧君（北京大学法学院博士后）：《数字服务税的争议与法理辩释》

摘要：数字服务税存在税基合法律性、税收管辖权正当性以及税制公平性的争议，研判能否开征数字服务税必须首先解决这三个问题。数字服务税虽然可以以营业额为税基，但在性质上不属于间接税，而是一种以“用户创造价值”为征税对象的企业直接税，不违反法律和双边税收协定。数字服务税的税收管辖权是税收主权在国际法意义上的表现，其正当性基础是数字服务提供者因为征税国用户为其创造的价值而对征税国产生的经济忠诚，不受常设机构标准的限制。数字服务税制度的设计，是基于数字服务提供者的财务能力而非居民身份，符合公平原则，不违反WTO规则。税基、税收管辖权以及税制公平问题都不构成我国开征数字服务税的法理障碍。

关键词：数字服务税；用户创造价值；营业额税基；税收管辖权；税收公平

法学评论

2022年第4期

1.张世明（中国人民大学法学院教授）：《论穿透课税原则》

摘要：“穿透原则”目前在中国成为许多领域耳口相传的热词表明其本身具有阐释力和穿透力。虽然税法学界对穿透课税原则有零星的论述，但迄今语焉不详。各种组织形式的征税方法大致分为“导管课税”和“实体课税”两种。穿透课税原则的理论基础包括合伙企业税收集合体理论、导管理论、受益所有人课税理论、经济实质判断理论。穿透课税原则具体化为一般规则与特殊规则，后者包括受控外国公司规则、反导管规则。实质课税原则在规范的抽象性层面上固然与诚信原则堪可比拟，而穿透课税原则与方法涉及具体的规则应用。为反避税对公司在税法上法人人格的存在予以否认并不是公司法中的揭开公司法人面纱，冠以“穿透”之名的相同并不能否定税法与公司法彼此适用逻辑与边界分野的剖析。

关键词：穿透课税原则；应税事实；导管理论；税收法定主义

2.李帅、屈茂辉（湖南大学法学院博士生、湖南大学法学院教授）：《数字货币国际监管的法律秩序构建》

摘要：数字货币的技术风险、国际流动性风险和国际利益冲突风险，各国难以独自监管，出路在于建立国际监管法律秩序。应当确立鼓励创新与控制风险平衡、数字货币与传统货币接轨、国家利益与私人利益协调、国家利益与国际信用统一的监管法律原则；应当制定数字货币的国际监管协定，数字货币常规业务、技术、违法犯罪国际监管机构组织法，以及交易平台国际行业协会、国际纠纷仲裁庭组织法。基于拥抱数字货币、数字产业、数字经济和数字财富的时代新潮，我国应立定国家数字货币的使命，适时调整民间数字货币的禁止政策，并引领数字货币国际监管法律秩序的建设。

关键词：数字货币；国际监管；监管框架；法律秩序；数字人民币

3.马平川（北京大学法学院博士生）：《平台反垄断的监管变革及其应对》

摘要：数字平台在带来经济繁荣的同时，其“创造性破坏”所产生的问题也日益凸显。“法律滞后”造成了平台的监管缺位，“天空法则”导致了平台的无序扩张，而“赋权加责”的规制策略则进一步形成了平台的治理困境。这所带来的垄断平台不仅动摇了传统反垄断经济学中“唯效率论”的地位，形成了新的私主体权力—责任形态，也引起了“去中心”与“再中心”的社会结构变迁，因此平台反垄断可谓势在必行。但平台毕竟是竞争繁荣的产物，在对其进行反垄断监管时也应保持一定的合理限度，应当确立数字正义的指导理念，遵循包容审慎的监管原则，完善竞争法治的制度框架，并最终寻求创新与秩序的动态平衡。

关键词：数字平台；反垄断；数字法治；动态平衡

现代法学

2022年第4期

1.胡明（华南理工大学法学院教授）：《预算绩效问责的理论回应与制度建构》

摘要：预算绩效问责是关系政府治理效能提升的重大命题,亟待从学理上予以回应和研究。预算绩效问责源于传统预算的弊端与传统问责的缺陷,从法的价值和法的功能角度体现出追求实质法治和迈向激励型法的性质。在理论基点上,预算绩效问责蕴含着从行为到角色的逻辑转换,围绕角色责任理论进行规范解构,包括角色划定、角色履行、角色评价与角色调整的构成要件。基于预算绩效问责改革现状及其不足,预算绩效问责制的整体建构,在内部关系的调整上应重视预算组织法、强调角色责任制与明确绩效审计制,实现内在架构的重整；在外部关系的处理上应发挥人大主导作用、释放监察问责优势、激发公众问责活力,促进外在力量的整合。

关键词：预算绩效管理；预算绩效问责；实质法治；激励型法；角色责任

2.王伟（清华大学法学院博士生）：《学术期刊数据库的反垄断监管》

摘要：大型学术期刊数据库通过电子文献的一站式交付,有效满足了全社会激增的版权付费使用需求,推动了知识资源的传播共享与再利用增值。但与此同时,头部数据库服务商寻购了海量的文献版权资源,实质性地锁定了下游用户并拥有了收取垄断价格的能力,引发了知识服务市场垄断的质疑。然而,我国反垄断监管机构表现出了极高的容忍度,未曾挑战大型数据库连年走高的订阅使用费要价,频频被指反垄断执法缺位。对此,监管者一方面需要采取一类更为直观的“不公平高价”认定标准,惩处大型数据库潜在的滥用支配地位行为；另一方面则应积极转向竞争导向型的监管思路,有序引导学术数据库市场形成竞争。通过限制优势数据库获取独占性版权许可、建设替代性公共学术数据库平台、扶持聚合式网络学术搜索引擎等措施,能够以较低成本维持学术数据库开放竞争的市场结构,消除知识服务市场被垄断的顾虑。

关键词：学术期刊数据库；反垄断；中国知网；版权垄断；聚合式网络学术搜索引擎

3.陈爱飞（中南财经政法大学法学院讲师）：《区块链共谋的反垄断监管》

摘要：在数字化转型的全球背景下,区块链技术的出现为数字经济与数字法治提供了一种新型治理架构,也为各国的经济与法治生态发展创造了新机遇。然而,私有链的“黑箱效应”为共谋提供了“生长温床”,即使是开放、公开的公共链也可能出现将非法共谋转化为默契合作的新型共谋样态。加之,人工智能、算法与区块链的结合使区块链共谋具备自主学习的动态特征,加剧了链上经营者彼此之间或经营者与交易相对人之间的共谋风险。为了弱化甚至规避区块链共谋在集中市场资源、滥用市场支配地位、限制与排除竞争等方面的不良影响,有必要从反垄断监管的核心视角制定共识性的技术标准、监管规则、监管策略,形成“技术治理+规范治理”的二元治理结构。

关键词：区块链共谋；反垄断；黑箱效应；共识标准；平台治理

比较法研究

2022年第4期

1.高薇（北京大学法学院副教授）：《平台监管公用事业理论的话语展开》

摘要：当今世界各主要经济体近期都明显加强了平台反垄断，但人们对监管方式以及尺度还远未达成统一。主张将数字大平台作为公用事业或者公共承运人进行管制的观点在近十年得到了明显加强，并逐渐影响到主要国家的立法及司法实践。事实上，平台已经在事实层面，在现有法律叙事的促进下拥有了巨大权力并影响到大众利益。这些带动了从单纯的经济反垄断转向社会治理的平台监管理念和法律话语的转变。以新公用事业理念为先锋的平台反垄断，其最大贡献在于，以“影响大众利益”标准去构建新的监管框架，使平台反垄断从反垄断法的“经济效率”话语中挣脱出来。随着中美欧在法律规范制定方面的最新发展，公用事业理念正在平台监管的实践中逐渐展开。

关键词：平台监管；反垄断；效率；影响大众利益；话语转变

清华法学

2022年第4期

1.吴振国（国家市场监督管理总局反垄断执法一司司长）：《反垄断监管的中国路径：历史回顾与展望》

摘要：党的十八大以来，我国反垄断监管坚持以服务经济社会发展大局和维护消费者利益为工作主线，取得显著成效，竞争政策基础地位逐步确立和强化，中国特色的反垄断法律制度体系不断健全，高效协同优化的反垄断统一执法体制基本建立，反垄断监管的基本方向、主要目标和工作任务得到进一步明确。这十年，我国走出了一条中国特色的反垄断监管执法道路。当前，我国开启实现第二个百年奋斗目标的新征程，反垄断作为国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分，面临着新形势新要求新任务，需统筹发展和安全、效率和公平、活力和秩序、国内和国际，不断提升反垄断工作的质量和水平，立足历史新起点开创反垄断监管新局面。

关键词：公平竞争；反垄断；监管；高质量发展

2.黄勇（对外经贸大学法学院教授）：《论我国竞争政策法治保障的体系及其实现机制》

摘要：新型全球化的国际格局演进与竞争政策域外适用扩大化的变革正在相互交织。构建我国竞争政策的法治保障体系既有良好基础，也存在必要性。应注重区分竞争政策及其法治保障在国家治理和市场运行两个层面的理论意蕴，依照宪法将竞争政策法治纳入国家治理层面的话语范畴，使其真正成为顶层设计。要在完善法制建设基础上，协同适用产业政策的自律性制度和竞争规则的他律性制度，继续强化反垄断执法机构的权威性，发挥各级人民代表大会对产业政策和财政配套的约束监督机制，不断提高执法和审查的专业性，并推动形成市场挂帅而非经济指标挂帅的政务考评体系，以适应高质量发展的需要。

关键词：竞争政策；政府补贴；域外适用；法治保障；实现机制

3.孙晋（武汉大学法学院教授）：《规制变革理论视阈下公平竞争审查制度法治化进阶》

摘要：在“市场决定论”指导下正确处理市场自治与政府规制的关系，是建设统一大市场和完善现代市场体系的题中应有之义。传统的政府规制先天缺乏市场公平竞争基因，导致作为规制表象的政策措施具象为行政性垄断，干扰破坏市场竞争秩序，与市场决定资源配置和市场公平竞争相抵牾，规制亟待变革。源于可竞争市场理论的“后规制”,强调政府规制与市场竞争均是配置资源、增进福利的工具，不是非此即彼的价值目标，通过公平竞争审查制度这一“后规制”工具可以为政府规制植入竞争基因、提供优化路径，从源头上预防行政性垄断，进而缓释政府规制与市场竞争的张力，提高资源配置效率。公平竞争审查制度长期以来的软法属性严重制约了制度效能，亟需确立并健全该制度的法治化，实现对政策措施从软约束向刚性约束的进化和从背离公平竞争向助力公平竞争的纠偏。2022年新《反垄断法》将公平竞争审查制度融入其中，意义不言而喻；未来应择机推进公平竞争审查进阶为合宪性审查，持续推动竞争法治进程，强化反垄断法的“经济宪法”地位，为贯彻落实“市场决定论”、加快建设全国统一大市场和形成现代市场体系提供强大的制度保障。

关键词：政府规制变革(理论)；统一大市场；公平竞争审查；行政性垄断；2022年新反垄断法

4.韩伟（中国社会科学院大学法学院副教授）：《经营者集中对创新营销的反垄断审查》

摘要：评估经营者集中对创新的影响存在竞争外生与竞争内生两种模式，前者将创新作为竞争的外在因素独立评估，后者将创新作为特定竞争维度纳入竞争机制一并分析。我国《反垄断法》的核心目的是“保护市场公平竞争”,为确保该法功能定位的稳定，我国应采用竞争内生模式，关注交易对竞争机制造成的创新竞争层面的具体损害。执法部门可以通过相关市场、交易方以及交易的特征，来判断特定案件是否需要评估创新竞争损害。横向交易中的单边效应与纵向交易中的原料封锁是评估创新竞争损害的主要损害理论基础，实际竞争和潜在竞争以及产品创新和产业创新则是个案可能涉及的不同情形。执法部门应该合理把握创新竞争评估所面临的不确定性，在确认存在损害的案件中充分尊重交易方的效率抗辩。

关键词：经营者集中；创新；竞争；反垄断

当代法学

2022年第4期

1.张骏（上海政法学院上海司法研究所教授）：《转售价格维持反垄断法实施的冲突困境及其解决路径》

摘要：我国实务界对于转售价格维持反垄断法实施路径存在着明显分歧:法院青睐合理原则,执法机构倾向违法推定规则。它们都有支持各自反垄断法实施路径的法律依据,这背后潜藏着经济分析与法律形式主义之间的持久张力,以致于两者难以达成共识。根据决策理论的分析框架,从规则产生错误决策的可能性、规则产生各类错误造成的损失大小,以及规则的操作成本高低这三个方面来看,转售价格维持反垄断法实施的理想路径应当是违法推定规则。《反垄断法》的转售价格维持规定虽然在形式上符合违法推定规则的要求,但也存在着诸多问题。《反垄断法（修正草案）》虽然对转售价格维持规定做了修订,却仍有一些不足。理想的做法是借鉴《禁止垄断协议暂行规定》的相关内容来确立完善的违法推定规则。

关键词：转售价格维持；决策理论；合理原则；违法推定规则

法学论坛

2022年第4期

1.丁茂中（上海政法学院经济法学院教授）：《自我优待的反垄断规制问题》

摘要：美国众议院司法委员会2020年发布的《数字市场竞争调查》直接将自我优待与掠夺性定价、排他性交易列为平台进行市场力量传导的手段，这种做法缺乏必要的科学性。范畴的不明确和可能涉嫌的垄断行为主要类型客观决定了无法对自我优待直接适用本身违法原则进行定性。要认定自我优待构成滥用市场支配地位，就必须按照滥用市场支配地位的构成要件进行规范分析。在构成要件上，滥用市场支配地位存在三要件和四要件两种潜在的选择。根据以往经验来看，大型以上的互联网平台采取一些特定举措确实会影响到市场公平竞争，应当是反垄断执法机构关注的重点。但是因为滥用市场支配地位的法律认定往往会存在一定程度的不确定性，所以有必要对自我优待的竞争合规作出进一步的指引。

关键词：自我优待；竞争规制；本身违法原则；合理原则